姚万勤：基因编辑技术应用的刑事风险与刑法应对 ——兼及《刑法修正案（十一）》第39条的规定

【栏目信息】政治与法律；

【刊发期数】2021年第2期；

【引用信息】姚万勤.基因编辑技术应用的刑事风险与刑法应对——兼及《刑法修正案（十一）》第39条的规定[J].大连理工大学学报（社会科学版）,2021,42(2):71-78.

基因编辑技术应用的刑事风险与刑法应对

——兼及《刑法修正案（十一）》第39条的规定

姚万勤

 (西南政法大学  法学院，重庆 401120)

摘要：基因编辑技术的发展使基因定位和精准修改基因成为现实。如果在不同领域广泛应用该项技术,不仅使犯罪分子故意利用该技术实施犯罪成为可能,而且在正当应用过程中可能因过失而导致发生严重危害结果的风险,立足于我国现有的刑法规定以及传统的刑法理论足以应对。但是,一旦他人滥用该技术对公共安全造成侵害以及威胁,在我国目前刑法体系下难以进行处罚。对此,虽然《刑法修正案（十一）》第39条增设了相关的规制内容,但是尚存在“类型归纳不全面”“法益类型归纳不足”等问题。因此,在规制立场上,应将威胁整体人类安全的公共风险作为本次立法的重点。在罪名上,可以考虑在危害公共安全犯罪之下增设“滥用基因编辑技术罪”;在罪状上,也应当将“制造武器、弹药、爆炸物”以及“制造针对特定基因人群的致病病毒、细菌”等行为纳入其中。 

关键词：基因编辑;基因滥用;风险社会;过失犯罪;间接正犯

一、引    言

“基因编辑技术（Genome Editing）源于一个由短细菌DNA序列和相关蛋白（Cas）组成的免疫系统的细菌组，这些基因组合在一起，不仅使细菌能够识别和破坏病毒，而且还能实现对特定基因的删除。”该项技术从诞生之日起就备受各国科学家们的青睐，可被广泛地应用于基因治疗、药物制备、农业生产、环境保护、濒危动物救助等领域。

 然而基因编辑技术发展至今，我们仍不能明确知晓基于基因编辑技术所衍生的产品是否存在后续风险，因此，各国除了对该项技术保持高度的研究热情之外，对其现实应用还是持相对谨慎的态度。基因编辑技术主要依赖于Cas9蛋白这一媒介实现对特定基因片段的删除和修改，虽然Cas9蛋白的发现简化了基因编辑程序，甚至在未来将带来医学领域的革新，为治愈各类遗传性疾病带来了新希望，但是Cas9蛋白犹如一把双刃剑。一方面，可以通过其切割细胞中的DNA来校正正在发生突变的基因；另一方面，这种技术本身所具有的“脱靶效应”风险在目前并未得到彻底的解决。此外，一项新技术从开发到应用需要一个漫长的过程，其中动物实验和人体各种细胞实验往往必不可少，由此也可能产生相应的伦理风险。例如，2018年11月26日，南方科技大学贺建奎宣布一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿于2018年11月在中国健康诞生，由于对该双胞胎的一个基因经过修改，她们出生后即能天然抵抗艾滋病病毒HIV（下文简称为“基因编辑婴儿事件”）。该事件引起了广泛的相关伦理争议。因此，笔者将以此作为切入点，通过观测我国基因编辑技术应用过程中所产生的刑事风险，结合目前《刑法修正案（十一）》第39条规定的具体内容，对未来如何通过刑法应对该类风险提出针对性策略，以期对我国刑法的发展和完善有所裨益。

二、基因编辑技术应用的刑事风险

 “科技的发展给人类社会带来的变化往往具有一定的相似性，这种相似性表现在科技发展在改善人类社会生活的同时也增加了社会的风险。”虽然基因编辑技术的医学价值逐步显现，但是，由基因编辑技术的应用而导致的刑事风险也在逐步上升。大致看来，可以细分为故意使用、正当使用和滥用基因编辑技术造成的刑事风险3类。

 1.故意通过该项技术实施犯罪的风险

 基因编辑技术为犯罪分子故意利用该技术实施犯罪提供了可乘之机，具体可以区分为以下两种类型。

 其一，在具体应用过程中直接将该技术作为犯罪的媒介。正是由于基因编辑技术存在广泛的应用领域，因而将其作为犯罪媒介的风险也随之陡然提升。一旦通过该技术在不同领域实施犯罪，必然会将传统的犯罪推向更广的领域，危害性将会更大。例如，故意通过基因编辑技术破坏正常人的DNA序列，可以造成他人身体病变而致死亡以及伤害的结果。如果是未取得医生资格的人员，通过该项技术直接在人体中从事相关的治疗等行为，也具有涉嫌故意违反公共卫生犯罪的风险。

 其二，在具体应用过程中通过该技术将他人作为犯罪的工具以间接实施犯罪。人们对新技术风险的认知并非始终处于知识的盲区，某些人可能由于长期从事研究，对其危害以及风险了如指掌，而这一客观上的优势地位则为其实施相关的犯罪创造了便利条件。于是，现实中不排除会存在行为人为了达到伤害或杀害他人的目的，故意隐瞒实情并欺骗他人采取基因编辑技术进行治疗，进而造成伤亡结果的可能。然而，根据我国刑法第335条的规定，即使是因过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，也有单独的罪名进行规制。那么，依据当然解释之举轻以明重的法理，上述两种类型的故意犯罪显然在实质上具备了入罪的条件。如果不通过刑事手段对上述故意使用该技术实施犯罪的风险加以遏制的话，在未来极有可能导致该类犯罪行为的泛滥。

 2.正当使用该项技术所致的过失刑事风险

 具体来说，目前应用到人体的基因编辑技术主要分为两种基本类型。一是体外编辑，即“某人患上了肿瘤或者血液系统疾病，在治疗的过程中，通过基因编辑技术对T细胞或干细胞进行特定的基因删除、增加、修复或替代等编辑操作，从而实现治愈疾病的效果”。二是体内编辑，主要是对某些遗传性疾病，通过向体内注射经过基因编辑的特殊病毒载体。例如，“2016 年卢铀领导的团队全球首次在人体中开展CRISPR 临床试验，从晚期非小细胞肺癌患者体内提取出免疫细胞，再利用CRISPR-Cas9 技术剔除细胞中的PD-1 基因，最后将基因编辑过的细胞重新注入患者体内”。就体外编辑而言，主要针对的是某些疾病的治疗，这种形式的基因编辑应用在目前已获得了临床医学的认可以及医学伦理委员会的审核同意。但是在临床中通过该技术直接作用于人体胚胎（体内编辑）的做法尚属首次，据此可见，体内编辑目前并未通过伦理委员会的审批通过。

 当然，在体外应用该技术治疗某类疾病，也完全可能在行为人的主观过失支配下造成严重的危害结果。例如，通过基因编辑技术直接作用的胚胎是否会导致人体更容易感染其他类型的病毒，这种改变的基因被遗传下去是否会有更大范围的后代风险，目前也不可知。因此，即便通过该技术治疗某种疾病具有短暂的疗效，如若人类无法精准掌握该技术，或者基于对目前技术的盲目自信而无限制地在体内或体外编辑应用，那么通过该项技术应用所致严重后果的过失刑事风险将会随之增加。

 3.滥用该项技术所致的危害公共安全风险

 毫无疑问，基因编辑技术除了可能被当作犯罪工具之外，还可能由于滥用行为以至产生危害公共安全的风险。此风险类型早就引起了某些学者的注意。正如前文所论，基因编辑技术不仅可以随意对人类的基因进行删减和增加，而且通过该技术制造相应的生物物种也不再是科学幻想。例如，据英国《独立报》2019年8月27日报道，美国科学家借助基因编辑技术CRISPR-Cas9，制造出了第一种经过基因编辑的爬行动物——小型白化蜥蜴，这是该技术首次用于爬行动物。据此可见，在未来社会中，科学家可以通过该技术制造出基因编辑的人类也并非空穴来风。

 当然，目前对滥用该项技术可能产生的公共安全危害风险的类型并未取得共识，但是笔者认为，不论滥用行为的形式如何千变万化，其本质特性并不存在差别，即滥用该技术可以使公共安全遭受潜在的危害。

三、应用过程中相应刑事风险的现有刑法规制

 正是忌惮科学技术用之不当会使社会个体以及社会公众遭受侵害，各国对基因编辑技术采取的是有限利用的立场。在应用过程中故意利用该技术实施犯罪以及由于应用该技术不当所致严重后果，在现有的刑法体系之下如何进行规制，并不明确。笔者拟首先就上述应用过程中相应主体行为的定性提供教义学的解决方案。

 1.故意利用基因编辑技术进行犯罪的规制

（1）直接将该技术作为犯罪媒介的规制

 对于该类型来说，只需要对该行为人进行处罚。具体需要重视以下几点。其一，对于利用基因编辑技术伤人或者杀人的行为。例如，通过该技术随意删除他人基因，他人因免疫系统损害而致伤害或死亡的，对此，可以通过故意伤害罪、故意杀人罪进行规制。但是如果以基因作为某种传染病的媒介而致使民众感染某种疾病，如果危害到公共安全的，则可以对其以危险方法危害公共安全罪进行处罚。

 其二，针对尚未取得医生执业资格的科学家通过该项技术直接作用于人体，修改他人基因的行为，可以构成非法行医罪。我国刑法规定的非法行医罪是指，未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。医疗活动主要是从广义上来理解，主要包括诊断和治疗等各种行为，如通过各种检查，借用药物、器械和手术等方法消除疾病等改善病理或生理状况的活动。例如，“基因编辑婴儿事件”中的贺某某等人的行为，完全符合非法行医罪的构成要件，不应免除其相应的刑事责任。对此，2019年12月30日，深圳市南山区人民法院一审公开宣判，贺某某等3名被告人共同构成非法行医罪，分别被依法追究刑事责任。

 其三，对于利用基因编辑技术破坏环境的行为。例如，直接通过对植物的基因进行编辑改变，使植物丧失原来的生物特征而变异为其他物种的行为。或许从人类的视角来看，物种的多样性并未遭受到影响，但是生物世界也是客观世界不断演化的结果，各类生物相互之间已经逐渐形成了生态平衡，这种变异的生物是否能够适用已有的生物圈、以及对其他的生物物种产生影响，如情况严重的是否会使某些物种数量逐渐减少甚至灭绝呢。虽然根据目前的情况不可知，但是即便出现上述情况的话，如果行为人明知通过基因编辑技术直接作用于植物等会发生某类物种灭绝的严重污染环境的结果，仍然希望或者放任该种结果发生的，那么可以通过刑法第338条规定的污染环境罪论罪处刑。

 其四，对于制造、销售基因武器的行为，可以通过非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪进行规制。对此，有学者提出异议，认为“基因武器与枪支弹药的概念显然有一定的区别，且将其在多大范围内纳入到武器弹药的范围也没有一定的界限”。笔者认为这种质疑并不合理，理由有二：首先，根据我国《枪支管理办法》之规定，“枪支是指非军事系统的下列枪支：军用的手枪、步枪、冲锋枪和机枪，射击运动用的各种枪支，狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪，麻醉动物用的注射枪，以及能发射金属弹丸的气枪”。因此，在评价上，基因枪支武器大致上也不会脱离这种以动力为手段的特征。所以，只要符合其特征完全可以将其评价为枪支以及弹药。其次，退一步而论，即便基因武器不能被认定为枪支、弹药，但如果其具备了“具有较大爆破性或杀伤力”的特征，就完全可以被认定为“爆炸物”。当然，值得注意的是，目前只是讨论在尚未进行增设罪名的情况下，对这种特定的制造、销售基因武器的行为，可以通过非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪进行规制。但是，通过上文的分析也不难发现，如果增设了“滥用基因编辑技术罪”，那么便可能造成法条之间产生竞合关系。因此，在最终的罪名适用上就需要根据“法条竞合”的处断原则——“重法优先于轻法”“特殊法条优先于一般法条”进行最终的处理。

（2）通过该项技术利用或操纵他人犯罪的规制

 无论是利用不知情的他人实施犯罪还是控制他人进行犯罪，都存在一个幕后操纵的人。那么，如何处罚背后操控的行为人？在刑法领域长期以来就存在“工具理论”和“支配理论”的争议。

“工具理论”认为，处罚背后利用者（间接正犯）的正当根据在于“利用具有灵魂的工具与利用没有灵魂的工具实质上并不存在差异”。但是“工具理论”不仅存在不明确性，而且将被利用者视为犯罪工具的理论支点并不符合司法现状。特别是在被利用者存在规范意识和行为认知的情况下，显然并非是单纯的工具，因此，除了将“幼儿或者无辨认控制能力的自然人”视为工具具有合理性之外，而将其他的被利用者均视为工具，显然不太妥当。

 为了克服“工具理论”的不足，取而代之的是“支配理论”。“支配理论”不仅兼顾了被利用者的主体性意识，而且在处罚范围上只是对取得支配的情况才能科以刑责，具有合理性的一面。那么对于这种情况，根据“支配理论”也不会造成处罚的间隙和障碍。虽然此时该被利用者存在规范认识能力与自由行动能力，与普通的工具存在本质性差别，因此根据支配理论看来，该被利用者或者被操纵者的行动过程便是背后行为人操纵的结果，那么对犯罪的进程起到绝对作用的背后自然人当然需要对其操纵的犯罪承担责任。例如，随着基因编辑技术的发展，如果不对该技术加以限制，在未来极有可能通过该技术创造出听命于人类的其他类人体，并在人类的指示下实施危害社会的行为，显然导致的危害结果应当由人类承担相应的责任。此外，在具体的责任认定上，应当根据行为人的主观态度来具体辨析该承担何种刑事责任。比如，利用被操纵的人通过该技术实施杀人犯罪的，需要承担故意杀人罪的刑事责任。

 2.正当应用所致严重后果的过失风险规制

 针对因正当利用所导致的严重危害结果的归责问题，需要探讨的是基因编辑技术的使用者或者研发者是否就此承担过失犯罪。

（1）正当应用所致严重后果的过失责任的证立

 关于过失犯的实质构造，在刑法理论之中存在“将预见可能性作为过失犯的实体的见解”（旧过失论）与“将违反结果回避义务作为过失的实体的见解”（新过失论）的对立。本文维持“新过失论”的理论主张。虽然在刑法学界对新过失论的批判从未停止，例如有学者认为“新过失论没有与具体的预见可能性相关联，容易转化为超新过失论”、“新过失论容易为公害犯罪逃避处罚找到理由”，但是这些对新过失论的批评并不具有妥当性，理由有三。首先，新过失论并非不判断预见可能性，其只是将“预见可能性的判断”与“结果回避义务的判断”区分为两种不同的区域。“预见可能性”属于行为人主观上需要具体判断的内容，而“结果回避义务”属于客观不法要素的判断内容。其次，根据我国刑法第15条的字面含义看来，过失犯罪的判断本身就包含了行为人主观判断的内容以及客观回避的内容，因此，新过失论并未与我国现有刑法规定背道而驰。最后，我国刑法学界热衷于强调预见可能性的判断，实质上是将过失与故意等同判断使然。过于强调行为人的主观方面的预见可能性，而忽视行为的客观方面的“结果回避义务”，这显然与现代社会不相吻合。

 从过失的成立要件以及过失犯的基本构造出发，对应用基因编辑技术不当所导致严重后果发生的情形进行具体判断，有成立过失犯罪的可能。

 首先，存在严重的危害结果。无论对过失理论持何种见解，成立过失犯罪必须是客观上导致了严重的危害结果，这是各种理论学说都基本维持的结论之一。因此，应用基因编辑技术不当只有造成了严重后果才能符合过失犯的前提要件。

 其次，行为人对基因编辑技术引起的危害结果以及行为与结果的重要的因果进程具有预见可能性。那么该如何判断行为人的主观上具有预见可能性呢？笔者认为，应该结合我国刑法构成要件的规定，“将预见的内容理解为包括对构成要件结果的预见，以及行为与结果之间因果关系的重要部分（或称因果进程的基本部分）”。因为，“要求在行为时就对之后的因果发展方向有预见是不现实的；同时，对已经预见到结果的人而言，仅以其对现实的因果进程没有认识而否定其主观责任，也是不合理的”。但是，这种对因果关系的认识不需要预见到因果进程中的每一个细节。具体就基因编辑技术的应用而言，首先需要明确的是行为人对该技术的应用可能产生的严重后果是否具有认识的可能性。即便目前医学领域并未就基因编辑技术的所有风险问题取得共识，但是却共同地认为该技术具有“脱靶效应”（off target effects）风险。也就是说，如果是应用该项技术后因“脱靶效应”发生严重的危害结果，那么就应肯定行为人对此有预见可能性。

 总而言之，刑法并不必然对那些掌握了基因编辑技术的人进行处罚。换句话说，如果认识了基因编辑技术的应用可能给社会个体造成严重的危害结果以及对其因果进程也存在认识，还继续实施该行为的话，那么就此可以肯定行为人已经具备了成立过失犯罪的可能。

（2）结果回避可能性与过失责任的阻却

 在刑法理论中，如西田典之教授是从具体的预见可能性出发，认定应采取的结果回避行为，进而认定这种行为具有实质性的危险。其观点的实质是将过失犯的实行行为演变为主观具体预见可能性的反射行为。因此，作为过失犯构成要件的该当行为，一定是引起该犯罪结果发生的实质危险的行为，且多使用“违反结果回避义务的行为”进行表述。在具体内容上包含了两个重要的层面：其一是具有实质的危险行为的场合；其二是违反预见义务所征表的对结果回避义务违反的行为。因此，对过失犯的另一层次的判断，还需要重点探讨行为人在结果回避问题上所做的努力。

 本文认为，从客观层面强调结果回避可能性理论可以为无辜的行为人架设一条有效的救济路径。首先，现代社会风险无处不在，需要在客观层面重视结果回避的可能性。因为无论在何种领域，对危害结果的预见似乎成了一种必然。例如，驾车可能会导致他人死亡，应用尖端医疗仪器也可能导致病人死亡，不一而足。重视结果回避可能性也即意味着，即便行为人已经预见了危害结果，但是如果在客观层面不具备结果回避可能性，那么就不应对行为人进行归责。其次，为了保证科学技术的发展，也需要落实结果回避的可能性。任何科技创新都具有风险，如果不重视结果回避可能性，那么必然使人们忌惮于刑事处罚而不得不墨守成规，社会也会因此而难以向前发展。

       总而言之，“由于技术要求的严格性和后果的特殊性，哪怕是微小的疏忽也可能造成千古遗恨。因此，只有对那些造成严重后果的过失行为，才能以犯罪论处”。处罚过失行为在我国刑法中仅是一种例外，因此，不仅要求行为人主观方面具有预见可能性，而且在客观方面也需要行为人对危害结果具有回避可能性。即使基因编辑技术可能在未来存在某些不确定的风险，但如果行为人能够遵循谨慎的注意义务，对结果不具有回避可能性，那么就不应对行为人进行刑罚处罚。但是，就“基因编辑婴儿事件”来说，行为人所具有的预防可能性是存在的，且这种具体应用到人体的行为也是能够避免的，所以，从此层面来看，也至少能够肯定行为人存在过失责任。值得注意的是，在我国目前的刑法体系之下，对其适用的罪名也极为有限。如果行为人是在生产作业的过程中，利用基因编辑技术而发生了重大的事故，则可以追究相关责任人重大责任事故罪的刑事责任。但是，如果行为人履行了高度的注意义务，且该结果的发生存在不可避免性，那么就应阻却过失责任而否定犯罪的成立。

 四、滥用所致公共安全风险的刑法规制及其完善

 对于刑法尚未涉及的基因编辑技术应用的刑事风险，又该如何应对逐渐被提上了立法日程。实质上，我国在1993年12月国家科委出台的《基因工程安全管理办法》早有规定，对违反该办法“情节严重构成犯罪的，依法追究直接责任人员的刑事责任”，但是如何追究刑事责任在我国刑法立法方面尚属空白。为了弥补空白，同时也是为了防范未来社会大范围出现滥用基因编辑技术的行为，在本次刑法修改之际，《刑法修正案（十一）》对此问题就进行了回应和规制。然而，通过对其规制内容进行解读，尚存在一定的缺陷和不足。

 1.《刑法修正案（十一）》的规定及其不足

 根据《刑法修正案（十一）》第39条的规定，其主要是在刑法第336条后增加一条，作为336条之一，并设置了以下的罪状：“将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

 从该条文的罪状之中，大致可以看出立法者对基因编辑技术的应用持有以下的立场：首先，从条文在刑法的体系位置上来看，是被规定在刑法分则第六章第五节危害公共卫生罪之下，因而，也大致可以推论出：立法者认为滥用基因编辑技术侵犯的法益应当是卫生管理秩序。其次，在客观行为上，立法者在罪状的设置上是采用引证规范的立法模式，认为只要是违反国家规定将基因编辑的胚胎植入人类或者动物体内的行为，都是严重的侵犯法益的行为，因而具有刑事可罚性。最后，在法定刑的设置上也大致可以看出，立法者认为该类的滥用行为的危害程度不及传统的自然犯如故意杀人罪那般严重。然而，仔细分析该立法内容，明显存在以下的问题。第一，未能充分考虑其他滥用基因编辑技术的行为类型。针对《刑法修正案（十一）》设置的罪刑规范，不禁使人进一步追问：难道滥用基因编辑技术的行为仅仅局限于将该胚胎植入体内（人体或者动物体内）的行为吗？对此，笔者认为，在对一个行为是否具有增设罪名的必要，不应当是出现一则典型案例后采取“头痛医头脚痛医脚”的应对策略，而是需要整体考察该类行为对社会所带来的影响和危害。显然，只是将植入坯胎的行为规定为犯罪，显然忽视了其他严重侵犯法益的行为类型。例如，利用该技术制造破坏特定人体免疫系统的毒药、毒气等行为。该行为与其他目前《刑法修正案（十一）》规定的行为相比的话，具有程度相当的法益侵害性，甚至在某些情况下还更为严重。而这显然被该次立法所忽视了，并未对此有相应的规定。

 第二，只是将法益侵害的类别限定为卫生管理秩序，也不具有妥当性。如果说《刑法修正案（十一）》规制的该类行为属于滥用基因编辑技术的行为，那也存在定位不足的问题。就本次立法规定的滥用该技术行为而言，主要是侵害某个特定的社会个体的法益，因此，将其归入到侵犯卫生管理秩序的法益之下，具有一定的合理性。然而，根据我国《宪法》第33条的规定，“国家尊重和保障人权”。在法律意义上的自然人是应当享用自然伦理的自然人，因此其所拥有的人权是国家坚守的底线。人是主体不是客体，人可以成为目的不能成为手段。受自然伦理约束下的自然人是集生命、健康为一体，而不能按照他人的意志随意被消灭。那些滥用基因编辑技术的行为，不仅背离了生命伦理的界限，而且也将人性尊严置若罔闻。未经国家许可滥用基因编辑技术的行为，必然会对社会公共安全法益产生一定的威胁和侵害。换句话说，在未来基因编辑技术更为成熟之时，考虑更多的应当是基因编辑技术对社会不特定的多数人的生命、健康都能产生不具有危害或威胁的行为。因而将本罪归入到危害公共安全犯罪的章节之下才更具有合理性。

 第三，尚未顾及到前瞻性立法的合理性。社会生活具有多样性，涉及的社会关系也较为复杂，适当的前瞻性立法不仅需要，“而且只要对社会发展趋势把握精准，这种前瞻性立法就应得到承认和认可”。那么，为了避免前瞻性立法造成的失误，在理论中一般从以下两个方面进行判断：其一，该风险是否属于一种大范围的、不可控的风险；其二，这种风险是否属于严重侵害或威胁人类利益的风险。如果同时符合上述两个要件，那么前瞻性立法就具有合理性。具体就滥用基因编辑技术而言，首先，虽然目前基因编辑技术尚未在社会的各个层面普遍应用，未来能否普及应用到社会生活的方方面面也不无疑问。但是基因科技的研发、应用总是与潜在的巨大利益相关联，许多国家为了抢占该技术市场的制高点而投入了大量的人力以及财力，如此也为未来基因技术的滥用提供了可能。其次，法益侵害程度是进行刑事立法的实质根据，只有对法益造成了严重的危害或者威胁才能考虑刑事立法。显然，滥用基因编辑技术行为背离了人类伦理并可能使未来的人类基因变异成为一种失控的风险，如果滥用，实质上就是对全体人类利益和人权的侵犯。因为人类基因涉及到人类公共福祉，一旦人类的基因编码出现了缺失或者雷同，势必会影响到未来人类整体的遗传。换句话说，改造后的基因完全有可能导致未来的人类发生变异。其实这也是基因编辑技术应用于临床之中，遭到了中国乃至世界科学家的一致反对的重要原因。因此，如果要对该类行为进行立法的规制，也应当考虑其他可能出现的危害更大的滥用行为，才更具有合理性。

 2.规制滥用基因编辑技术行为的应有罪名与罪状

 风险不仅因为社会阶段不同存在差别，而且也存在程度的差异。对于任何风险，也并非动用刑法规制均能取得良好的治理效果。尖端科学领域所具有的风险与生俱来，如果完全通过刑法遏制该类风险，那么可能会使人类社会停滞不前。因此，刑法关注的重点应当是严重程度的公共安全风险。对于认可度很高，即使滥用行为存在一定的风险，也不应通过刑法进行规制。本次立法规定的类型化行为显然不太具有合理性。因此，本文认为，增设罪名应当坚持以下方案具有合理性。

 （1）具体罪名：滥用基因编辑技术罪

 规制严重的危害人类公共安全风险具有立法上的妥当性，但是采用何种具体罪名规制，在学界还存在较大的争议。例如，有学者主张，根据国外立法的经验，以及结合我国刑法的结构体系，在我国刑法中可以考虑增设“基因犯罪”这一类罪名，且在此节之下分设“非法开发生殖性克隆人（转基因造人）技术罪”“非法转让基因医疗技术罪”等7项具体的罪名。但是另有学者认为，“鉴于刑法条文资源稀缺性的特点，增设一节类罪名并不具有可取性”，因此，该学者主张“在增设罪名上，一方面选择最为迫切地需要刑法进行规制的行为；另一方面需要归纳、综合罪状，将其设置为同一罪名”。

 对此，笔者原则上赞成第二种见解，主张增设“滥用基因编辑技术罪”这一具体罪名即可。基本理由如下。其一，在我国目前阶段单独设置一节规定基因犯罪的做法不具有可行性。单独设置一节罪名不仅立法成本较大，而且也必然对我国刑法体系造成伤筋动骨式的变革，不符合立法经济性原则。其二，根据“滥用”词汇本身所具有的内涵和外延，完全可以将“利用基因或者基因技术破坏人类及动植物生存罪”等罪名包含在内。所谓“滥用”意为“没有节制地使用”，因此，上述罪名所具有的行为类型无不是“滥用基因编辑技术”的具体表现形式。

（2）具体罪状：构成要件内容的设置

 虽然本次立法也是以单一的罪名进行了规定，但是如前文所论，还存在较大的不足和问题。因此，本文认为，在具体罪状的设计上，应当需要进行以下的再完善：

首先，可以将该罪名纳入到刑法分则第二章危害公共安全罪之下，正如前文所论，滥用基因技术行为更多表现为对不特定或多数人的生命健康权的侵犯或者威胁。

 其次，对该犯罪的主体可以考虑采用双罚制。既要将具有刑事责任能力的年满16周岁的自然人纳入其中，也要将单位犯罪主体考虑在内，因为基因编辑技术在很多情形下并非依靠自然人一人之力就能实现研究突破的领域，设备器材的消耗必然制约自然人依赖具有一定经济实力的单位主体才能完成基因编辑行为。因此，将单位设置为本罪的犯罪主体具有妥当性与合理性。

 再次，主观方面应当是故意。既然是将“滥用”作为该罪名的核心内涵，则表明行为人在使用基因编辑技术时，主观上不仅存在明知，而且对危害结果也存在主观上的认识，且还希望或者放任该类危害结果的发生。

 此外，最为重要的是，如何在客观方面设定类型化的行为。“由于目前法学界对此研究较为薄弱，且医学界也不能为某种已经出现的或可能出现的技术过程向法学界提供一个确切的说明。”哪些行为应当视为滥用基因编辑技术的实行行为在刑法学界也不乏争议。虽然有的学者总结了一些犯罪类型，但是笔者认为并不能涵盖或者穷尽所有情形。对此，笔者认为可以用列举式与概括式相结合的立法模式，理由如下。其一，因为滥用基因编辑技术产生的公共安全风险在某些情况下是一种预估的风险，且哪些行为与基因编辑技术相结合产生新的犯罪形式在目前是未知的，所以，规制的范围目前不能完全清晰地确定下来。因此，“立法者只需要将其中具有普遍性、典型性、达到了应受刑罚惩罚程度的行为予以类型化，并最终确定下来”。除了将基因编辑的胚胎植入人类或者动物体内的行为之外，“制造武器、弹药、爆炸物”以及“制造针对特定基因人群的致病病毒、细菌”的行为都应是立法规制的重点。其二，由于刑事立法具有一定程度的稳定性，而科技发展日新月异，在本罪之中设置概括性的兜底条款，主要目的是为了应对以后不断出现的滥用该技术的新情况。

 最后，在具体处罚上有两个内容值得重视。其一，法条竞合的处断问题。正如前文所论，我国目前刑法针对某些滥用基因编辑技术的行为，在处罚依据上并不存在障碍。然而，在未来的司法实践中，完全存在为了杀死某人而实施了“制造武器、弹药、爆炸物”的情形，对此，行为人在触犯本罪名的同时也可能触犯其他的罪名，笔者认为，此时按照法条竞合的处断原则进行处理较为妥当。其二，在法定刑的设定上，宜采用重罪的法定刑作为本罪的起刑点，即“三年以上有期徒刑”，最高刑可以配备死刑规定。因为滥用编辑技术的行为往往会导致较大的法益侵害的结果，所以，配备重罪的法定刑较为合理。但是即便如此，笔者认为也应当以“情节严重”作为判定刑罚轻重的标准。由此，必然需要回归到对科技发展价值这一根本性问题的追问。目前，人类与自然的共生性发展获得了较大程度的认可，具体而言，一方面，人类自我提升确实也离不开科学技术的支撑。为了掌握更多的主动权，人类不应停止继续探索研究的步伐。另一方面，人类也不应放任滥用该项技术的行为恣意发展。因此，刑法规制的对象应当是“情节严重”的滥用行为，否则过于扩大处罚范围反而会造成基因编辑技术发展的萎缩。

       综上所论，该罪的具体构成要件的内容可以表述为：“滥用基因编辑技术，有下列情形之一，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金：（1）违反国家规定，将基因编辑的胚胎植入人类或者动物体内的；（2）制造武器、弹药、爆炸物的；（3）制造针对特定基因人群的致病病毒、细菌的；（4）其他滥用基因编辑技术的行为。有前款行为，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

五、结   语

 任何技术都具有两面性，基因编辑技术也不例外。基因科技应用的“双刃剑”效应主要体现在：一方面，其在临床医学领域具有广阔的应用前景；另一方面，滥用基因编辑技术的行为会给社会整体带来很大的侵害。基因编辑技术应用能产生相应的刑事风险是不争的事实，而滥用基因编辑技术的潜在风险在目前并未完全转化为现实风险，更多表现出的是一种不确定的风险。正如有学者所言，“在基因编辑之后，我们仍然要在不知道概率的情况下应对这些风险。即使我们可以用概率来表示危险的可能性，风险也不一定发生。不确定性的存在是人类难以控制的”。对此，“科学在现代世界中的社会后果不可避免地提出了对科学进行计划的问题，提出了这样的一种方式——使其有利的影响最大化，使其可能造成的损害最小——来控制科学的问题”。因此，即便目前人类因科学技术发展水平的局限而不可能预测到一切威胁人类整体安全的风险，我们也应以一种积极的姿态去预测具有相当程度的行为类型，增设相应的罪名来应对。同时，也应当以谨慎冷静的态度对待，并就该行为类型是否会对全体人类法益具有严重危害和威胁进行相应的评估。如此才能实质上有助于从源头上控制该类风险的进一步扩散，有利于维护全人类的整体利益。

（引用及参考文献已省略，如需要，请下载原文）

【基金项目】国家社会科学基金后期资助项目“刑法治理功能研究”（19FFXB035）

【作者简介】姚万勤，西南政法大学法学院副教授，博士，主要从事刑事法学研究。

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